Mediante el siguiente texto, y a partir de la conferencia de Klaus Roxin, de si puede llegar a justificarse la tortura, procuraré analizar el conflicto de intereses que se presenta a la hora de ponderar la integridad física y moral (“dignidad humana” en adelante) frente a la ley de amparo de terceros como base del código de las Fuerzas de Seguridad del Estado. Considero que este análisis ofrece un posible límite al llamado por el derecho alemán “estado de necesidad justificante”, un límite que entiende de Constitución y de principios rectores por encima de todo. Como considero que el ordenamiento jurídico es un producto casuístico de cada país en concreto, emplearé legislación alemana para la argumentación jurídica.
“La admisibilidad o inadmisibilidad del tormento como disposición relativista ante el deber policial de preservar un bien jurídico mayor, pierde todo su fundamento en el momento en el que se presume que una especialidad no dará lugar a una acción sistemática futura.”
En primer lugar estaría bien plantear, en el sentido penal, la inmunidad del sujeto activo en los delitos por omisión. Para ello analizaremos las circunstancias penales del hecho. El sujeto ha cometido a primera vista el tipo doloso del §239a StGB, secuestro extorsivo, que realmente se ha trasladado al tipo doloso del §211, ya que el primer supuesto no corresponde con nuestro tipo objetivo, sin embargo los problemas se dan durante la obtención de pruebas a través del acusado. La policía, pues, desconocía si existía algún otro bien jurídico susceptible de lesión hacia el sujeto pasivo del tipo cometido, porque el acusado afirmaba que el tipo objetivo que había cometido era el de secuestro extorsivo. Con ello entiendo que el agente “debió” actuar en consecuencia ante la posibilidad, alegando un posible estado de necesidad justificante (§34 dStGB).
En segundo lugar se ha de tener en cuenta lo expuesto por Roxin sobre la inadmisibilidad de una prueba obtenida por métodos no regulados por la ley, aun no siendo esta determinante para el resultado. El §136(bis) dStPO (deutsche Strafprozessordnung), establece que serán inadmisibles aquellas pruebas obtenidas del acusado mediante métodos que atenten contra la dignidad humana. En Derecho positivo nos encontramos ante una evidencia: El Derecho alemán no entiende de barcos a la hora de hablar de atentar contra la dignidad humana. La pregunta es si aplicaríamos la fórmula del estado de necesidad justificante a una función pública.
Analicemos por partes el tipo: por una parte, el acusado ha dado lugar a una situación de peligro del bien jurídico de un tercero (la víctima), una situación que de momento tomaremos como hipotética, ya que el policía no sabía cuál era la situación real de peligro. Por otra parte, el acusado comete una acción que da lugar a una situación en la cual, de no revelar el paradero de la víctima, no es determinable a través del procedimiento de examen del acusado la posible urgencia que legitimaría en un futuro a los agentes para proceder a la protección de la vida.
De haber sido posible la protección de la vida de la víctima, el acusado estaría cometiendo un delito de comisión por omisión previsto en el §13 dStGB. Debemos valorar la posibilidad de que esta conducta tan obviamente antijurídica genere un estado de necesidad que obligue a las fuerzas de seguridad actuar de una manera drástica, pero entiendo que es radical entender la violación de un bien jurídico tan importante como la integridad física y moral ante la perspectiva de un posible estado de necesidad.
Ponderar dos bienes jurídicos corresponde más al Derecho Constitucional, sin embargo y haciendo una traslación de la Constitución Alemana, entendemos que en determinadas ocasiones la dignidad humana prevalece sobre la vida (§1 GGd). Por tanto, al igual que el principio del constitucionalismo español es la igualdad, el principio del constitucionalismo alemán es la dignidad humana. Es, por tanto, inadmisible que la ponderación de ambos bienes jurídicos se incline a favor de una presunta protección a la vida.
Al establecer de este modo la Constitución alemana que los poderes públicos están sujetos al principio del respeto a la dignidad de las personas, resulta contradictorio que las Fuerzas de Seguridad del Estado hayan violado este derecho, que además es el principio rector de su ordenamiento jurídico, en el ejercicio de sus funciones. Y volviendo al §136(bis) StPO poniéndolo necesariamente en relación con el §11.2 StGB (definición de un titular de un cargo público por relación con funciones de esta naturaleza), tendría como consecuencia el tipo doloso del §343 StGB, además de la invalidación de la prueba (§136(bis) StPO).
A simple vista parece que está todo muy claro, pero supongo que Roxin pretendió trasladar la reflexión al aspecto teleológico y no al positivo, revelando pues la tesitura subyacente: La pasividad del policía podría haber dado lugar a la muerte de un inocente.
Dicho supuesto parece revelador, pero desde mi punto de vista no hay que interpretarlo de ese modo. El texto nos hablaba de la universal ley del amparo de terceros, ya que el código de conducta de todo buen miembro de las fuerzas de Seguridad del Estado debe ser el clásico precepto de “proteger al débil”. Pero es que el mismo acusado es débil frente a las fuerzas de seguridad, desde luego éstas tienen una pistola y él no, no me parece justo que deban ponerse a su altura al entender el presunto estado de necesidad como un conflicto entre la conducta de una persona detenida contra esta “ley de amparo a terceros”.
Además, la propia función de las fuerzas de seguridad entra aquí en conflicto: ¿acaso no son un cuerpo especializado destinado a mantener el orden público por encima de todo? Considero que es legítima la punibilidad de los delitos cometidos en el ejercicio institucional de su cargo, ya que su posición es claramente aventajada frente a la de todos los demás. Es más, considerar el testimonio de una persona que declara estar sumida en la comisión progresiva de un delito contra la libertad personal, suponiendo una amenaza contra la vida humana, tampoco es causa que motive una acción administrativa arbitraria. En mi opinión, no sólo son imperativos otros métodos de investigación que no lesionen más bienes jurídicos, sino que la lesión del bien jurídico “vida” de la víctima no debe anteponerse ante la obtención ilegítima de la prueba y la comisión de un delito tan grave como la tortura. Antes dejar que muera un tercero que lesionar desde los poderes públicos a un segundo, ya que éste responderá de su acción criminal (la actuación de la policía también debe prevenir “ese” daño moral).
En definitiva: la lesión de bienes jurídicos que la Constitución califica como “fundamentales” no debe nunca hacerse en el ejercicio de un cargo público, pues los poderes públicos son las extremidades de las garantías de éstos. En un Estado como Alemania, además, en el que, por circunstancias históricas, la dignidad humana es principio rector de los derechos fundamentales y de todo el ordenamiento jurídico, son vergonzantes los policías responsables del tormento cometido desde su cargo, cuando la suspensión de un derecho fundamental y personalísimo no puede realizarse ni a través de un Tribunal Constitucional.
