El feminismo individualista

Si algo existe en nuestra Historia que deba ser reconocido como un auténtico movimiento conciliador entre las masas, ése es el constitucionalismo. Es simplemente cuestión de mirar atrás, imaginarse a un veinteañista como Mendizábal enfrentarse a las fauces del absolutismo monárquico, a una propiedad moral cristiana basada en la anulación del individuo. Sin embargo hoy me apetece más hablar de feminismo, un movimiento que, en esencia, guarda los principios del constitucionalismo liberal más puro.

Cuando los ilustrados hablaban del individuo, se referían al hombre como individuo, y hoy día cuesta visualizar la suma reverencia que se les tiene a los iluminados de este mundo, que prefirieron dejar en su casa a sus mujeres, damas puras y elitistas que durante mucho tiempo han sido condenadas a ser la sombra de sus varones. Y es que la esencia del individualismo consiste en acabar con ese principio tradicionalista, esa relegación “natural” impuesta por los sectores más rancios de la sociedad pasada y, por desgracia, aún presente.

Referirse a “sociología de género” nos lleva inmediatamente a hacer la distinción entre éste y aquél, la consideración de la mujer como individuo y no como hembra ha llevado a muchas feministas, del sector más exaltado del movimiento, a rechazar el género a favor de un sexo que debe imponerse y legitimarse a través de la misma función natural. Sin embargo, la concepción al respecto de las feministas liberales ha sido bien diferente: para el individuo no es relevante la biología sino la supremacía del género humano.

Por ello conviene hacer una profunda reflexión de la situación de la mujer en relación a los derechos fundamentales, y más concretamente en relación al principio de igualdad ante la ley e igualdad de oportunidades, ¿si de verdad es la mujer igual al hombre por qué se tiene en cuenta la morfología genital a la hora de enfrentarse abiertamente a la sociedad? El enfoque que desde aquí damos al Derecho es una clara preferencia de respuestas: ¿es el ordenamiento jurídico el que debe enfrentarse al problema o debe ser la propia mujer la que se integre en él?

La soberanía personal incluye, naturalmente, una libre capacidad de llevar a cabo un modo de vida determinado, elegido en términos de libertad predominantemente negativa y parcialmente positiva a favor de una determinada identidad, alejada por completo del plano profesional, o al menos así debería ser. El enfoque político que debería dársele atendería, en este caso, a un liberalismo social al más puro estilo de Rawls; con un especial toque de Ayn Rand, que viene al caso, en tanto en cuanto la auténtica base del poder constituyente debe ser la paz social, de aquí sacamos dos preguntas tras el “velo de la ignorancia”: ¿Constituye una diferencia en términos sociales e intelectuales la morfología sexual? ¿Está legitimada la violación por parte de personas, institucionales o no, hacia el principio de igualdad tomando como referencia una respuesta positiva a la primera pregunta?

Parece una cuestión de fácil respuesta: sin embargo, la religión y la tradición han hecho de ésta un auténtico galimatías, que en mi opinión constituye una de las más aberrantes lacras sociales que aún perviven en nuestra cultura. Ahora bien, diría Ayaan Hirsi Alí, ¿qué define la cultura occidental? ¿El respeto reverencial por la tradición o la asimilación de valores liberales y democráticos en pos de construir un futuro carente de arbitrios discriminatorios? En mi opinión, Occidente es esto último, y si se pierde poco nos queda de lo que podamos sentirnos orgullosos como civilización.

Es pues, materia de poder constituyente el hecho de que hoy día las instituciones públicas sigan contemplando la “desigualdad tradicional” mientras predican desde los Gobiernos una igualdad positiva de aplicación infraconstitucional. Las raíces del constitucionalismo son puramente individualistas, puramente liberales y ajenas a toda clase de discriminación que esté relacionada con el estilo de vida que uno decida libremente. Y es que es éste el problema del machismo: no es que la mujer esté discriminada, es que sólo aquella mujer ajustada a los patrones de la moral social, relegada al plano de “lo femenino”, es aceptada como individuo libre e independiente dentro de esta sociedad. Y el problema es que “lo femenino” priva al individuo de credibilidad, de seriedad, lo aleja de la toma de decisiones.

Por ello, pienso que hay motivos más que de sobra para aborrecer el género asociado al sexo biológico, pues la potencialidad de una mujer como individuo es la de un individuo en sí, sin importar sus rasgos externos. Lo que la sociedad juzga es una imagen, y para liberar la mente es necesario ser capaz de ver el individuo dentro de cada uno, sin importar las circunstancias personales o sociales que lo vistan. Y no hablo de neutralidad en las formas, pues uno de los grandes principios del liberalismo es la libertad para vivir según las formas que se prefieran, se sea hombre o mujer, feminista o tradicionalista, eso no lo discuto; sin embargo nuestra sociedad debe superar ese complejo de Edipo que aún le ata al Rapto de las Sabinas.

Al igual que la homofobia es cosa de heterosexuales, y citando a Simone de Beauvoir, el problema de la mujer siempre ha sido un problema de hombres; es obvio que la consideración de individuo o el sometimiento al “macho” será producto de una “moderada” libertad de opción, sin embargo en el segundo caso existe una relación histórica de dominación. El mayor enemigo de la mujer, en palabras de Betty Friedan, es su abnegación, y de este modo el bloqueo de sus logros, de su vitalismo, de su desarrollo individual, y dicha abnegación, a menudo, viene provocada por una sociedad de hombres y mujeres machistas, que sufren el drama hasta su máximo exponente.

Por eso mismo hoy me alejo de la política y del constitucionalismo para mostrar mi indignación ante tal resquicio, la forma que tengo de aborrecer el género como un dato socialmente relevante. Para el individuo son cruciales los límites hacia su persona, y el hecho de que resulten vulnerados a través de meras y absurdas tradiciones, de meros usos y concepciones abstractas revelan que, aún hoy día, sigue existiendo un gran camino que recorrer al respecto.

El absolutismo democrático

Estos días he estado navegando por la red para encontrar foros de discusión política con el fin de madurar mi ideología y reforzar mis principios. Desde siempre me ha interesado plantear mis argumentos, mis ideas de cómo desarrollar una sociedad civil, y por ello siempre he intentado poner en común o en diferencia ideas con otras personas, así como encontrar agrupaciones medianamente neutras que me lo permitan.

Cuando era pequeño solía asombrarme lo poco que le interesaban los temas públicos a las personas de mi entorno, exceptuando a los adultos. De hecho, mi gran sueño era poder crecer para aprender de ese modo a desarrollar y a enriquecer mis inquietudes como individuo en este ámbito. La verdad es que he ido desarrollando un enfoque algo “peculiar”, pues en casi todo momento he discrepado de los principios de las mayorías representativas, y eso me ha situado en una posición de desventaja con respecto a otras agrupaciones políticas, pero al mismo tiempo me ha enseñado a tener mis propios principios y valores.

Lo que parece, según he podido comprobar, es que esos principios y valores suelen carecer de lógica, o solían en mi caso hasta que descubrí que el resto de la sociedad toma posturas radicales a la mínima de cambio. Digamos que España, más que un país bipartidista, está acostumbrada a ser un país dividido, y esto no se debe a la crisis, sino a la propia mentalidad gregaria que nuestros dirigentes nos han ido inculcando, seguramente desde la mejor intención.

Y por eso es que en los debates sobre la actualidad política, los ciudadanos juegan a ser diputados. Tan poco desarrollada está la sociedad civil que una gran parte de los individuos de este país aspiran a ser monarcas absolutos, supresores de derechos y libertades, decisores sobre las libertades ajenas. ¿A esto hemos llegado?

La democracia es, desde luego, la única vía para el desarrollo de la sociedad civil, pero una sociedad dividida difícilmente va a ser capaz de decidir por sí misma. Ésta es la explicación sobre los vaivenes políticos de la juventud y la ceguera fosilizada de las generaciones más mayores. A menudo acostumbramos a definir principios como propios; y bien, en el momento en el que una ideología aboga por una serie de intereses, al resultar opuesta a la otra, la persona se traslada de un punto a otro, sin ser capaz de optar por una amplia perspectiva que le permita abordar desde su personalidad una ideología propia.

La receta contra este “absolutismo democrático” debe ser, desde luego, un centrismo real; diferente a los centrismos de izquierda y derecha que actualmente tiene este país, pues ello favorecería una reafirmación más sólida de los valores que ambos partidos defienden, y permitiría al ciudadano llegar a un consenso consigo mismo, y de paso reforzar la representatividad democrática.

La adopción y la maternidad subrogada desde una perspectiva liberal

En primer lugar cabe destacar, por mi parte, que pienso que la institucionalización de la adopción es un mecanismo monopolizador por parte del Estado de la solidaridad, que en todo caso debería emanar de los individuos, por tanto no debe ser el Ente Público el encargado de velar por los menores en desamparo sino particulares, bien dedicados exclusivamente a ello o bien de forma altruista si su fuero interno lo habilita para ello. Es de vital importancia, pues, que se traduzca dicha voluntad en patrimonio, pues de lo contrario estaremos hablando de una patria potestad necesaria, que no voluntaria, es el patrimonio un mecanismo de expresión de la voluntad de altruismo, pues que es la fracción de privacidad de la que el individuo puede disponer libremente, como límite a la exposición de su privacidad.

Obviamente los sectores más colectivistas de la sociedad y la política se preocuparán de establecer baremos de moralidad, ya que resulta inaceptable entender este modelo adoptivo como un “mero comercio” de seres humanos, pero el problema, en mi opinión, es que los límites del empleo del caudal económico de las personas no siempre tienen un destino vulgar, dicha idea ha sido introducida casi sin darnos cuenta en nuestras conciencias a través de las vertientes colectivistas de carácter socialista, es fácil hablar de moralidad cuando el sistema debe ocuparse de establecer los caudales necesarios para proteger la integridad del menor. En sí mismo, el declive de la idea del comercio como el máximo exponente de las relaciones humanas viene de la mano con el declive de la posición objetivista-liberal en nuestro continente.

Partiendo de esta premisa veo conveniente señalar que de la institución de la patria potestad deben emanar derechos y obligaciones en ambos sentidos, puesto que de lo contrario y considerando la contratación como máximo exponente de la relación entre voluntad y sujeción a obligación libre y sin coacciones, estaríamos ante una relación jurídica desequilibrada. El otro término reside en el interés del menor, materia de ejercicio de esta misma institución y al mismo tiempo una incómoda realidad social delegada a los órganos jurisdiccionales. El subjetivismo jurídico nos exige evitar considerar a una persona como objeto, sin embargo hoy día el hecho de privar a un sujeto con capacidad jurídica de su capacidad de obrar obliga al sistema a utilizar su voluntad de facto como un mecanismo retorcido para tratarla como mero objeto, ahora bien, de acuerdo con la costumbre y la sujeción normativa que le es impuesta.

Pero es que el Derecho, por mucho que nos empeñemos, debe regular la realidad biológica como un presupuesto fáctico, y en base a ella crear los convenientes artificios para situar a los sujetos de Derecho en plena igualdad jurídica. ¿Acaso no resulta incómodo, pues, que exista un mayor privilegio jurídico “a priori” a favor de las parejas, y más concretamente a aquéllas que sí tengan la capacidad natural de concebir? Aquí es donde el iusnaturalismo racionalista se nos inmiscuye para entender que la adquisición de la personalidad jurídica es un hecho, del cual se deriva necesariamente un vínculo natural a favor del sujeto capaz de alumbrar, que a fin de cuentas no es sino la madre, pues el Derecho no se ocupa siquiera de la concepción, sino de una regla de viabilidad natural que bien puede resultarnos inaplicable en los tiempos que corren.

La desigualdad natural nos sitúa, a este término, en un callejón sin salida, debemos entender que todo aquello que no sea un alumbramiento natural excluye de la constitución natural de la institución de la patria potestad, y ello conlleva que el carácter de toda aquella relación paterno-filial debe realizarse siempre desde la solidaridad, y aquí va mi pregunta, ¿por qué el eventual egoísmo natural que pueda surgir de un alumbramiento natural le está vedado a las parejas que, por circunstancias naturales, no tengan la capacidad de sujetarse voluntariamente a este tipo de institución?

El Estado espera un determinado comportamiento de los individuos, y en este caso se aprovecha, a través del control social y de la moralidad colectiva, de aquellas parejas que resulten desfavorecidas, y a este respecto se añaden dos posturas: el proselitismo socialista hacia aquellas personas que vean restringida su igualdad fáctica y la intransigencia de la moralidad cristiana al respecto, por no hablar de las numerosas medidas legislativas cautelares en términos de bioética, que en mi opinión no es más que una bio-moralidad pretenciosa. En primer lugar, la postura socialista al respecto es chantajista, pues a través de su colectivismo pretende aprovechar la situación para imponer una progresiva moralina, que radica en una libertad con condicionantes, supeditada social y patrimonialmente al concepto del “bien superior”, de nuevo se nos excluye del derecho a ser egoístas.

A este respecto cabe señalar la intransigencia de las distintas ideologías, que en mi opinión se han olvidado de los principios individualistas para erigirse como los mejores defensores de los derechos de “todos y todas”, o de “los españoles”, pero en ningún momento de “cada uno de nosotros”. A este respecto cabe denunciar el engaño de la izquierda, así como la estrechez de miras que el abandono de la fe a favor de un modelo racional-objetivista que tantos problemas supone en la derecha moralista. Hoy día nadie respeta los valores negativos, parece que todo el mundo está de acuerdo en que las personas con interés egoísta, que no tendríamos por qué hacer daño a nadie, logran con su actitud un abandono de esta solidaridad que se nos impone día a día. El interés del menor deberá prevalecer, pero el interés de los padres o de los futuros padres deberá por lo menos reconocerse, y mucho menos delegar a base de intrusismos en la intimidad un orden de preferencia que fácilmente podría suponer una desigualdad ante la ley, y todo esto desde el aparato social y sociológico que han creado los Gobiernos de los últimos años.

Respecto de la maternidad subrogada cabe destacar que hoy día no se respeta la máxima autonomía en la voluntad de los individuos sobre sí mismos y sobre su “objeto”, si queda prohibido este tipo de contratación esto es porque resulta inmoral, ya que en ningún caso se ofrece una argumentación jurídica sólida al respecto. Miles de civilistas se llenan la boca con los adjetivos “intransmisible”, “inalienable” o “irrenunciable”, que acompañan a la patria potestad y suenan tan grandilocuentes como la omnipotencia, omnipresencia y omnisciencia del Altísimo, mucho me temo que se percibe cierto ánimo de “paladín” en estas afirmaciones, con la obvia intencionalidad de controlar la moralidad pública basándola en derechos sociales.

No pienso que el Estado deba asegurarse del correcto ejercicio de la patria potestad por parte de los padres hacia sus hijos, en sí debería limitarse a ofrecer los mecanismos jurisdiccionales para que ésta pueda ser revisada en caso de que así lo muestre la evidencia, pero siempre desde un plano estrictamente penal. Al mismo tiempo, la planificación familiar es necesaria, respetando en todo momento la voluntad de los padres, pues poco sentido tiene una irrenunciabilidad en términos de previsibilidad de un mal ejercicio de la patria potestad, ¿qué sentido tiene que el poder público obligue arbitrariamente a asumir una institución que por circunstancias personales no se está capacitado para asumir?

Si partimos del principio de autonomía de la voluntad, debemos entender que la carga que una persona con plena capacidad de obrar, o bien limitada en los casos en los que la sociedad así lo estime, es la base para la relación jurídico-objetiva, pero también lo debe ser la relación parental, bien a este respecto el mero hecho de ser mujer supone una potencial obligación, resquicio en mi opinión de momentos históricos en los que no se respetaba la libertad como conditio sine qua non para el “derecho a obligarse”. Yo entiendo las relaciones entre parientes como relaciones jurídico-subjetivas, y por ello debe ser necesaria la existencia de un sistema capaz de garantizar la autonomía de las voluntades, y ello implicaría necesariamente la renunciabilidad de la patria potestad por parte de los padres biológicos, sin que ello suponga una acción de impugnación, simplemente que de esta renuncia se obligue la sustitución de los sujetos de dicha institución.

Para concluir, es en mi opinión a través de la adopción por donde se observan los mayores resquicios de control social difuso, la presuposición de que el interés del menor debe anular cualquier relación jurídica en sentido horizontal es al mismo tiempo un modo retórico de transformar un bien protegido en un trato objetivo de un titular de derechos y obligaciones. El Derecho debería reconocer el interés egoísta de los padres a tener descendientes, así como el espontáneo interés altruista para desmembrar un sistema de adopción observante para llegar poco a poco a un modelo de Estado en el que las relaciones entre los sujetos de Derecho vayan adquiriendo más autonomía y menos intervencionismo por parte de éste.

Los derechos sociales

Los derechos sociales son la respuesta de los poderes públicos a la demanda de igualdad de clases interpuesta por una sociedad asolada por los efectos del comercio de mano de obra. Como efecto histórico, su desarrollo ha ido paralelo al renacimiento del Poder Ejecutivo y la consideración que se les da en los países europeos está determinada forzosamente por los movimientos anti-liberales que transcurrieron en la primera mitad y en adelante.

Se les llama derechos humanos de segunda generación por haber sido concebidos tras una negación de los efectos que los de la primera tuvieron sobre la sociedad. Su auge vino acompañado de la decadencia en la consideración de valores fundamentales como la vida, la libertad o la propiedad, piedras angulares de las revoluciones liberales cuyo desprecio frente a los términos de igualdad socialista (de derechas y de izquierdas) llevaron consigo los episodios más trágicos de la Historia contemporánea.

Los derechos sociales son restricción de libertad en potencia, igualdad efectiva de oportunidades en entelequia. Los límites a los derechos que, como capacidades naturales, tenemos los seres humanos es, según los valores de la Primera Revolución, el respeto que, como iguales, debemos tener hacia los que son diferentes. En base a esto se entendió a través de los movimientos socialistas de finales del s. XIX que el límite a la libertad de unos debe ser la igualdad de otros, persiguiéndose el fin de la precariedad y acusando al humano egoísta de ladrón explotador sin escrúpulos.

Tras la sangría quedaron Gobiernos fuertes, que olvidaron la minarquía de los primeros revolucionarios para hacerse cargo de la densidad normativa que ante ellos se alzaba. La Constitución se consolidó como máximo exponente del consenso de una época y, en su interior, la socialdemocracia se alzó informando al legislador, que de ahora en adelante sería la voluntad política suprema, de cuál sería su único tema de debate con el resto de sus compañeros de profesión. En los tiempos en los que sólo la democracia social o la cristiana tienen cabida, volvemos a un canovismo en el que la moneda de cambio son los derechos sociales.

El hecho de que, mientras los derechos civiles gocen de garantías primarias y secundarias especialmente reforzadas en nuestra Constitución, los derechos sociales sólo sirvan para informar al legislador, puede parecer que se tiene a éstos segundos en menor consideración, sin embargo yo lo interpreto en un sentido muy diferente. Considero que en la actualidad y parafraseando a M. Foucault, el poder que queda legitimado a través de la red soberana que es el pueblo con determinación democrática, es el poder que muestra una defensa a capa y espada por estos derechos.

El poder no está en ninguna parte, sólo en aquel lugar en el que una mayoría se crea que está, sobre esta premisa se legitima en un sentido abstracto la soberanía popular, y al consistir ésta en un censo universal es obvio que el Estado de Bienestar es la consecuencia necesaria, y en el caso de España esto se debe hacer y se hace desde el sector público. El político responde a las exigencias de la globalidad a través de medidas de tipo administrativo que procuren una estabilidad económica y social lo más eficaz posible, y estas medidas no resisten al legislador porque es en éste en el que el ciudadano deposita la confianza, son las fichas en el juego de la política.

El mayor problema, a mi juicio, reside en una importante contradicción: ¿por qué la educación, un derecho social por naturaleza, pertenece al capítulo segundo CE mientras que la sanidad, la garantía de la vida misma, reside en el tercero? En mi opinión esto se debe a que en los derechos de primera generación es el Estado en cierto modo el titular de un derecho a obtener una repercusión favorable desde la sociedad. El objeto del sistema educativo es, según el artículo 27.2 CE, el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

El papel del Estado socialdemócrata es fuertemente colectivista y muy poco garantista, ya que la voluntad y la promesa del legislador no es vinculante en ninguna de las circunstancias. La legislación a favor de los derechos sociales es la máscara para acciones de otro tipo que no tienen por qué ir en beneficio de la sociedad en su conjunto y mayoría, sino de intereses de otra índole y no siempre legítimos. Decía Tácito que mientras más corrupto es el Estado, más numerosas son sus leyes, y el constitucionalista supo prever que una posición clara y favorable a éstos en este ámbito iba a resultar perjudicial para el consenso en la Transición. Hoy en día los temas más escabrosos de la política están relacionados con la vivienda o el empleo, derechos sociales.

Por otra parte, el aparato público pierde su eficacia en el momento en el que, por una parte, está sometido a las circunstancias socioeconómicas de un conjunto mayor, en este caso el mercado internacional, y por otra parte cuando se convierte en un instrumento de institucionalización de la moral pública (la solidaridad como eje vertebrador del sistema): el objeto del derecho a la educación es, desde mi punto de vista, el paradigma y el ángulo con el que se proyecta este desarrollo legislativo en todas las esferas de nuestro ordenamiento jurídico, con el fin de crear un cambio en la sociedad, no entendida como una construcción a partir de la libertad individual sino como un conjunto de individuos con relaciones sustantivas con el poder público.

La UE es un elemento determinante, estaría bien llamarlo, a mi parecer, un bastión económico-liberal que alberga elementos nacionales de carácter socialdemócrata, es decir, un ente sometido a los flujos de la economía internacional compuesto, a su vez, por Estados intervencionistas. Decía Voltaire, antes de que se plantease el problema de la respuesta social ante las desigualdades en términos de derecho de propiedad, que Europa era una nación de naciones, pero las naciones son fruto de un pacto social acordado por personas, en el momento en el que nos olvidamos de las personas la Revolución Francesa pierde su sentido. Hoy por hoy, desde mi punto de vista, se ha olvidado el papel del individuo como sujeto de este tipo de derechos, para pasar a ser voz de estas decisiones los bloques nacionales que, se sobreentiende, son fruto de la representación de la sociedad en conjunto (actúan como personas).

La última contradicción que he observado la voy a plantear a través de una crítica comparativa entre lo que se entiende por izquierdas y derechas: Actualmente, la izquierda persigue una acción positiva a favor de un cambio en la sociedad hacia la igualdad real, mientras que la derecha aboga por formas de sociedad más tradicionales, beneficiando en cada caso a un sector o a otro. Desde mi punto de vista, ambas posturas sobreentienden que el Estado debe actuar a favor de los derechos sociales, en un sentido o en otro, pero confían plenamente en la legitimación soberana de las instituciones.

La socialdemocracia es la base de los dos partidos de la mayoría en nuestro país, y consiste en la acción del Estado para promover la igualdad y el progreso. Esta prevalencia ideológica se ve legitimada teóricamente a través de la “obvia” negación del liberalismo, que entiende que la humanidad está regida por oportunidades fuera del control del individuo (Lassalle), entendiendo que una representatividad y una lucha activa desde el Estado para promover esta igualdad de acceso. El discurso de todos los días en el Pleno de nuestro Congreso de los Diputados recae sobre este despotismo ilustrado basado en democracia representativa, no puedes hacer las cosas por ti mismo así que el Estado actuará por ti.

Ambos entienden que la sociedad es cuestión de grupos: todos los días se excluyen unos y otros se aceptan, un partido se alza con la bandera del catolicismo y otro se alza con la bandera gay. ¿Nos han preguntado acaso a los gays o a los católicos si estamos de acuerdo con el resto de las políticas del partido en concreto? En mi opinión, la clase política se permite el lujo de comprar, con derechos sociales, abanderamientos, sin respetar la libertad individual, empezando por nuestro paupérrimo sistema electoral, continuando con la desvinculación absoluta de los parlamentarios hacia sus promesas y el privilegio de la representación territorial (¿qué es esto, la España feudal?).

El inconveniente principal del Estado social es, como ya he señalado, que al darle tantísima responsabilidad a los poderes públicos, acabamos creando un entramado complejo que atenta paulatinamente contra la autonomía de los individuos. Las garantías secundarias de estos derechos, que puedan resistir al legislador, supondría una estabilidad política que los grupos parlamentarios no pretenden, más que nada porque los órganos que ahora son supremos y fundamentalísimos se convertirían en meros árbitros y gestores de los instrumentos públicos que los garantizasen, los cuales no podrían darse en tanto en cuanto están sometidos al mercado de servicios y a Hacienda.

Y es que hoy por hoy el conflicto entre libertad y seguridad nos lleva a delegar toda nuestra voluntad en políticos que se ocupan más de su soberbia e inmunidad institucionales que de abrir la puerta a cualquier tipo de progreso. El estatalismo es el bastión de los privilegios de la clase pública, y es al mismo tiempo el garante y bloqueo de los derechos sociales.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

PISARELLO, G.: “Ferrajoli y los derechos fundamentales: ¿qué garantías?”

COLMENERO GUERRA, J.A.: “Algunas notas sobre la tutela jurisdiccional de los derechos sociales”

TAJADURA TEJADA, J.: “La crisis de los derechos sociales en el contexto de la mundialización”

LASSALLE, F.: “¿Qué es una Constitución?”, Berlín, 7 de febrero de 1863

A través de la posible o imposible justificación de la tortura como instrumento procesal o administrativo

Mediante el siguiente texto, y a partir de la conferencia de Klaus Roxin, de si puede llegar a justificarse la tortura, procuraré analizar el conflicto de intereses que se presenta a la hora de ponderar la integridad física y moral (“dignidad humana” en adelante) frente a la ley de amparo de terceros como base del código de las Fuerzas de Seguridad del Estado. Considero que este análisis ofrece un posible límite al llamado por el derecho alemán “estado de necesidad justificante”, un límite que entiende de Constitución y de principios rectores por encima de todo. Como considero que el ordenamiento jurídico es un producto casuístico de cada país en concreto, emplearé legislación alemana para la argumentación jurídica.

“La admisibilidad o inadmisibilidad del tormento como disposición relativista ante el deber policial de preservar un bien jurídico mayor, pierde todo su fundamento en el momento en el que se presume que una especialidad no dará lugar a una acción sistemática futura.”

En primer lugar estaría bien plantear, en el sentido penal, la inmunidad del sujeto activo en los delitos por omisión. Para ello analizaremos las circunstancias penales del hecho. El sujeto ha cometido a primera vista el tipo doloso del §239a StGB, secuestro extorsivo, que realmente se ha trasladado al tipo doloso del §211, ya que el primer supuesto no corresponde con nuestro tipo objetivo, sin embargo los problemas se dan durante la obtención de pruebas a través del acusado. La policía, pues, desconocía si existía algún otro bien jurídico susceptible de lesión hacia el sujeto pasivo del tipo cometido, porque el acusado afirmaba que el tipo objetivo que había cometido era el de secuestro extorsivo. Con ello entiendo que el agente “debió” actuar en consecuencia ante la posibilidad, alegando un posible estado de necesidad justificante (§34 dStGB).

En segundo lugar se ha de tener en cuenta lo expuesto por Roxin sobre la inadmisibilidad de una prueba obtenida por métodos no regulados por la ley, aun no siendo esta determinante para el resultado. El §136(bis) dStPO (deutsche Strafprozessordnung), establece que serán inadmisibles aquellas pruebas obtenidas del acusado mediante métodos que atenten contra la dignidad humana. En Derecho positivo nos encontramos ante una evidencia: El Derecho alemán no entiende de barcos a la hora de hablar de atentar contra la dignidad humana. La pregunta es si aplicaríamos la fórmula del estado de necesidad justificante a una función pública.

Analicemos por partes el tipo: por una parte, el acusado ha dado lugar a una situación de peligro del bien jurídico de un tercero (la víctima), una situación que de momento tomaremos como hipotética, ya que el policía no sabía cuál era la situación real de peligro. Por otra parte, el acusado comete una acción que da lugar a una situación en la cual, de no revelar el paradero de la víctima, no es determinable a través del procedimiento de examen del acusado la posible urgencia que legitimaría en un futuro a los agentes para proceder a la protección de la vida.

De haber sido posible la protección de la vida de la víctima, el acusado estaría cometiendo un delito de comisión por omisión previsto en el §13 dStGB. Debemos valorar la posibilidad de que esta conducta tan obviamente antijurídica genere un estado de necesidad que obligue a las fuerzas de seguridad actuar de una manera drástica, pero entiendo que es radical entender la violación de un bien jurídico tan importante como la integridad física y moral ante la perspectiva de un posible estado de necesidad.

Ponderar dos bienes jurídicos corresponde más al Derecho Constitucional, sin embargo y haciendo una traslación de la Constitución Alemana, entendemos que en determinadas ocasiones la dignidad humana prevalece sobre la vida (§1 GGd). Por tanto, al igual que el principio del constitucionalismo español es la igualdad, el principio del constitucionalismo alemán es la dignidad humana. Es, por tanto, inadmisible que la ponderación de ambos bienes jurídicos se incline a favor de una presunta protección a la vida.

Al establecer de este modo la Constitución alemana que los poderes públicos están sujetos al principio del respeto a la dignidad de las personas, resulta contradictorio que las Fuerzas de Seguridad del Estado hayan violado este derecho, que además es el principio rector de su ordenamiento jurídico, en el ejercicio de sus funciones. Y volviendo al §136(bis) StPO poniéndolo necesariamente en relación con el §11.2 StGB (definición de un titular de un cargo público por relación con funciones de esta naturaleza), tendría como consecuencia el tipo doloso del §343 StGB, además de la invalidación de la prueba (§136(bis) StPO).

A simple vista parece que está todo muy claro, pero supongo que Roxin pretendió trasladar la reflexión al aspecto teleológico y no al positivo, revelando pues la tesitura subyacente: La pasividad del policía podría haber dado lugar a la muerte de un inocente.

Dicho supuesto parece revelador, pero desde mi punto de vista no hay que interpretarlo de ese modo. El texto nos hablaba de la universal ley del amparo de terceros, ya que el código de conducta de todo buen miembro de las fuerzas de Seguridad del Estado debe ser el clásico precepto de “proteger al débil”. Pero es que el mismo acusado es débil frente a las fuerzas de seguridad, desde luego éstas tienen una pistola y él no, no me parece justo que deban ponerse a su altura al entender el presunto estado de necesidad como un conflicto entre la conducta de una persona detenida contra esta “ley de amparo a terceros”.

Además, la propia función de las fuerzas de seguridad entra aquí en conflicto: ¿acaso no son un cuerpo especializado destinado a mantener el orden público por encima de todo? Considero que es legítima la punibilidad de los delitos cometidos en el ejercicio institucional de su cargo, ya que su posición es claramente aventajada frente a la de todos los demás. Es más, considerar el testimonio de una persona que declara estar sumida en la comisión progresiva de un delito contra la libertad personal, suponiendo una amenaza contra la vida humana, tampoco es causa que motive una acción administrativa arbitraria. En mi opinión, no sólo son imperativos otros métodos de investigación que no lesionen más bienes jurídicos, sino que la lesión del bien jurídico “vida” de la víctima no debe anteponerse ante la obtención ilegítima de la prueba y la comisión de un delito tan grave como la tortura. Antes dejar que muera un tercero que lesionar desde los poderes públicos a un segundo, ya que éste responderá de su acción criminal (la actuación de la policía también debe prevenir “ese” daño moral).

En definitiva: la lesión de bienes jurídicos que la Constitución califica como “fundamentales” no debe nunca hacerse en el ejercicio de un cargo público, pues los poderes públicos son las extremidades de las garantías de éstos. En un Estado como Alemania, además, en el que, por circunstancias históricas, la dignidad humana es principio rector de los derechos fundamentales y de todo el ordenamiento jurídico, son vergonzantes los policías responsables del tormento cometido desde su cargo, cuando la suspensión de un derecho fundamental y personalísimo no puede realizarse ni a través de un Tribunal Constitucional.

Justicia

Balanza y espada, mediatriz aristotélica del estrecho segmento que une el bien y el mal, la pareja de baile del virtuoso y la pluma que pone al corazón en entredicho en el Reino de los Muertos. La trompeta que anuncia el “Dies Irae” de un Dios ávido de sangre humana, las fauces de un Saturno que devora a su prole en su afán enfermizo por devolver el polvo al polvo, el mayor desafío a la madre Naturaleza, voces apesadumbradas que claman sentencias de ángel para esconder su corrosiva sed de venganza.

Justicia reclaman los muertos, también quienes no son capaces de contemplar inertes cómo alguien de su especie puede quedar impune por algo que jamás harían. La justicia es la excusa que se da para sancionar algo que se podría haber hecho de otra forma, es la expresión de la soberbia global, que con las manos manchadas de la sangre necesita escuchar que todo ha acabado, al fin y al cabo se ha hecho justicia.

¿Pero qué es justicia? ¿Acaso puedo explicar su significado en otros términos? Día tras día escucho alusiones a esta palabra, escucho a múltiples personillas gritar este término, acudir a su empleo para expresar sus ideas y, a menudo, ofendiendo a otros. Estudio los mecanismos que tiene mi sociedad para ejercerla, me maravillo incluso con el significado que ha obtenido a través del arte, de la historia, del pensamiento, pero a quien osa ofrecerme un significado unívoco de esta palabra suelo llevarle la contraria, ¿por qué? Simplemente porque nunca termina de convencerme.

Pero más allá de un irreverente escepticismo que podría pasar por positivista de estar escrito en el tono del maravilloso Kelsen declaro que me parece igual de arrogante acudir a la justicia con ese tan cuestionable fin que presumen tener los que la emplean como paladines de la Verdad como contentarse con una postura endeble que simplemente invoca a la realidad para analizarla y nunca para cuestionarla. ¿Valores supremos? El entredicho de Platón debe ser, desde mi punto de vista, un contraargumento a través de la inmanencia de sus “Ideas” con mayúsculas y entre comillas, porque si de algo peca este clásico no es de lo que pecó su maestro.

No es que con este tipo de insinuaciones esté atacando ni cuestionando la democracia, de hecho no es ni mucho menos personal decir que la política es un factor plenamente determinante en la idea de justicia, al menos así se nos aparece de un modo bastante discreto y divertido, al menos si se sabe superar el filtro de la moralidad y del “esto es intolerable” tan propio de cada uno de nosotros. Por ese motivo consideramos el “principio de igualdad” un avance determinante en nuestra sociedad, uno de tantos que nos proporcionan esta felicidad relativa en la que estamos tan felices, pero también debemos ser críticos y no contentarnos con la joya de la comodidad del sofá del Bienestar, debemos ir más allá y “hacer justicia” donde no podemos, es entonces cuando nos damos cuenta de que pensamos que tenemos la última palabra simplemente por estar “bien”, ¿apoyamos entonces la tesis de Platón de forma deliberada? ¿Estamos de acuerdo en engañarnos a nosotros mismos y a los demás para hacerles creer que nuestro punto de vista es el más justo y, por tanto, el mejor y más feliz?

La justicia es un invento, una presunción de autoridad que nos permite inmiscuirnos en todos los aspectos de la vida del que infringe los usos sociales que aceptamos sin rechistar, pero está claro que al pensar que “somos justos” nuestra autoestima se alegra tanto que como ciudadanos nos sentimos comodísimos convenciéndonos de que lo somos, por ese mismo motivo es posible que dos personas en posturas plenamente opuestas estén igualmente “capacitadas” para resolver todos y cada uno de los problemas de este mundo “a su manera”, sin reparar en que posiblemente esas ideas se las hayan escuchado a otra persona. Por eso no importará que la Justicia porte una balanza, podría confundirse con un simple tendero, blandirá una espada reluciente y omnipotente capaz de cortarle la cabeza a todo aquel que no la obedezca. La Justicia es tiránica, soberana, es la consorte del Poder.

¿Y hoy? ¿Junto a quién está la justicia? El vaticinio de la democracia pudo ser o no satisfactorio, pero desde luego es palpable que la opinión de cada uno de los ciudadanos es tan importante como la de un Critias de la Atenas de Pericles, siempre y cuando tenga buenos pulmones. Desde luego Kelsen estaba en lo cierto al presentar el relativismo moral como pluralidad y base del propio Estado democrático, cada uno de los seres humanos debe tener voz y voto, ya que estamos capacitados para tomar nuestras propias decisiones, es una determinación bastante simple y aparentemente justa, pero es extraño que no se haya configurado plenamente hasta ahora, con lo fácil que parece. Pero bien es cierto que quien esté lo más mínimamente interesado en política puede padecer vértigo o histeria al contemplar en qué se traduce la filosofía contemporánea.

Que no digo que todo sea una red de pensamientos llena de nudos, pero sí pienso que esto del relativismo moral es un fenómeno que ha surgido a partir del cuestionamiento y del avance doctrinal en todos los campos. Como la Ciencia no puede ser dogma ya no hay nada claro, Dios ardió en la hoguera y ahora nos sentimos incómodos mientras escuchamos a nostálgicos clamando por el “pensamiento único” y sólo se escucha la voz del que grita, y la isonomía pierde fuerza simplemente porque la fórmula de la isegoría se olvidó del respeto hacia las personas. Y claro, todo esto serán lamentos de alguien asolado por los medios de comunicación, sin embargo el ser democrático queda expuesto a juicio del pesimista, que contempla cómo la vida en conjunto, rendida a la comodidad utópica de una masa sedienta de cambio sí que puede ser injusta, pero todos sabemos que la cicuta es para los cobardes.

¿Por qué? ¿Por qué me empeño en desguazar mis propios pensamientos? La verdad es que en este tema no existen. La justicia como entelequia de la política y del modo de gobierno presupone una legitimación directa al Estado para administrarla, es simple tono, pero no deja de incurrir en una pregunta que me lleva rondando por la cabeza un rato: En el mundo de las justicias, ¿es posible llevarle la contraria a alguien? A menudo me da la sensación de que para ser políticamente correcto debo respetar todas las opiniones por igual, pero yo creo que hay aspectos de “mi” justicia que tienen más peso que aspectos de la justicia de otros, valores que yo considero más importantes y que me gustaría imponer frente a otros valores para otros importantes pero para mí perjudiciales.

Ante la impotencia de la voz silenciada, de la repulsión producida por personajes deleznables de los medios de comunicación, de extravagancias y lujos que denigran la labor del pensamiento para dejarse poseer por el espíritu del consumo, no es justo. Tampoco es justo que las doctrinas religiosas trasnochadas ejerzan sus influencias mientras predican un “no juzgues”, como bien afirma el alemán en su ensayo, y olvidan que hacen daño a otras personas, no es justo. ¿Qué es justo? Podría pasarme la vida imponiendo mi justicia, pero eso tampoco sería justo, ¿es justo que la imponga la representación popular, la soberanía nacional que se emana del pueblo pero que a veces hace más daño que la naturaleza misma? Pues no sé si será justo, si hablo de lo que me parece justo tampoco será justo, sólo puedo decir lo que me parece injusto y encima caerá en saco roto porque no tengo autoridad alguna para hacerlo.

No podemos determinar si el Estado es justo o injusto, podemos pensarlo o no pensarlo, al fin y al cabo y como dice Kelsen, la justicia es una cualidad posible, pero no necesaria, esto puede aplicarse a cada uno. El Poder existe, la justicia no tiene por qué, es obvio que un asesino motivado por su propio sentido de la justicia no piense que el Estado hace bien al reprimir sus acciones mediante pena y así miles de personas erigirán un monumento al relativismo moral cada uno con su visión distante de lo bueno y lo justo. Lo que sí podemos es asegurarnos de defendernos, defender nuestros intereses y hacer todo lo posible para que, aunque las cosas no sean justas, que al menos no sean injustas para nosotros mismos.

Luego está Kant, siempre está Kant, dándonos una lección a todos, sin decir qué es lo justo pero diciendo cómo tenemos que comportarnos, haciendo uso de su bendita civilización. Ahora se te olvida y se hace imposible la comunicación porque, aunque hablemos el mismo idioma, no nos podemos entender porque nos empeñamos en que nuestra opinión vale más que la que cualquiera. La justicia de hoy en día consiste en la expresión desmesurada y deliberada de la falta de autoestima de alguien que dice su opinión en un momento determinado, deberíamos psicoanalizarnos antes de ponernos a definir.